(四)美国统一商法典
英美财产法在战后的一个重要的制度发展发生在美国。美国经济在二战后出现的迅猛发展势头使得法律运用一体化和法律关系简单化成为美国法律的一大课题。为此,美国于1952年制订了《统一商法典》。该法典在形式上和名称上废除了附条件买卖、动产抵押及信托占有等各种动产担保交易的区别,仅规定了一种担保形式,即“担保约定(secured
agreement)”。这种做法明显地区别于大陆法国家一类型固定和内容固定为核心的物权法定主义的制度构造,而是另辟蹊径,采取求同存异的立法技术,将各种担保制度的个案特征化解到最小的程度,仅在因标的物的差异或担保利益实现方式上的差异不能化约时,方做出单独的规定,以示区别。其余内容都作为共同适用的通则一体规定。另以具体表现为担保利益的发生(attach)、完善(perfect)、实现()等关于正当程序的详尽规定,作为获取大陆法系物权法定主义维护交易安全、实现交易便捷等积极效用的工具。从而在一定程度上将契约自由的机制引入物权法上的类型创制,有效地克服了大陆法系物权法定制度的弊端,使该法在一切双方当事人契约所创设的担保利益上均可适用。
美国《统一商法典》对物权类型的态度,转变了物权法定的着眼点,将法定的内涵由种类固定转化为程序固定,即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求,设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型所必须具备的程序要件。借助程序在控制自由的前提下保障自由,“即可容纳万千变化,又可保持不离其宗,使无限的未来可能性尽归于一己,从而提供了未形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构,适应能力和可塑性”的功能。使法律对新创制的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认。从而一方面引入私法自治机理的积极效用,另一方面通过程序要求反制私法自治过度开放的弊端,营造一种只要通过法律行为创制的新型物权具有适宜的公示方法,即当然具有物权效力的开放态势,使法律与时俱进。
(一)我国财产权法律制度的现状1、立法
迄今为止,在我国正式公布的有效的法律中,还没有出现“物权”这一概念。而与物权相对应的债权观念则为立法所正式采用。1986年颁布的《民法通则》在第五章“民事权利”中规定了债权,但没有出现“物权”的字样。和债权相对应的,《民法通则》规定了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。
立法未采纳“物权”概念的这一做法是与当时的学说相吻合的。当时,我国刚刚走出文化大革命的浩劫,人们的思想还有很多禁锢,学术界中左倾的思想还比较严重,民法学说基本上停留在接受苏联学说的水平上。当时,我国学术界的通说是接受了苏联学说的影响,认为除所有权之外,其他物权制度均是为资本主义服务的,因此在社会主义国家,不应承认物权的概念。
我国建国以来, 民法典的三次起草均没有接受物权的概念,到了《民法通则》的制定,仍然受了这种学说的影响而没有使用物权概念。
《民法通则》制定之后的法律,仍然沿袭了《民法通则》的做法,没有明确地提出物权的概念。在立法体例上,也没有依照传统民法对物权与债权予以分别立法的做法,而是就法律规范关系密切的相关领域的内容,予以集中地规定。例如,我国《担保法》的制定,在《担保法》中,传统学说视为物权担保形式的抵押权、质权和留置权与作为债权担保形式的定金、违约金规定在一起。这样的做法,固然会使人们对抵押权、质权、流置权的性质产生疑惑,但其合理性是不容忽视的。它使法律规范在适用层面而不是在理论层面上得到了统一。
2、民法学说
民法学发展的初期,以复归传统为重心,即从脱离民法传统几十年的轨道上,重又回到传统民法的理论与体系之内。这一时期,民法学界已完全接受了物权的概念,各类学术著作纷纷采用物权的概念,并对之加以研究,形成了一定的体系。关于我国物权的种类,比较一致的看法为:所有权、土地使用权、抵押权、质权、留置权、典权属于我国法律规定的物权,至于国有企业财产经营权、农村土地承包经营权、相邻权、房屋租赁权是否为物权,则存在着不同的观点。
但是,我国目前的物权法研究并不是仅仅结合我国的实证法的。由于我国的民事立法并不是在完全受传统民法影响下制定的,因此,以传统民法的理论和观点来解释我国的现行立法,其间的距离是可想而知的。这样,在学说与立法之间边存在着很大的差异,这也是我们在学习法律过程中所感到的困惑。
我国的民法学说尽管接受了物权法定主义的理论,由于缺乏实在法的支撑,学说并没有指明该项学说的法律渊源与效力,司法机关也没有以解释或判例的形式来确立这项规则。由于学说缺少实在法上的统一性,因而民法学说关于物权法定主义的认识并不一致。一种观点认为物权法定是指物权的种类和内容法定,不允许当事人任意创设。这种观点显然是接受了传统民法关于物权法定的学说。另一种观点则认为,物权法定使植物权的种类、效力、变动要件、保护方法等由法律予以直接规定,不允许当事人任意创设。这种观点,实际上是对物权法规范作为强制性规范特性的一种概括,而不是传统民法上的物权法定。
(二)我国财产权法律制度的利弊分析
我国的财产权法律制度,是改革开放以来法律发展的结果,它有力地促进了我国改革事业的发展,当然也存在明显的不足,我想从两个方面展开对这一问题的分析:
1、立法技术方面的原因。
我国《民法通则》的制定,是在“成熟什么,制定什么”的立法指导思想下出台的。由于对改革进程不能预测,因而舍弃了法典主义的立法思路。这样的取舍,体现了中国人的经验智慧,也是在改革开放日新月异,很多制度处在剧烈变动之中这一状况下的合理选择。为了法律制度能够保持较长时期的稳定性,《民法通则》采用了“宜粗不宜细”的立法技术,在许多问题上予以笼统地规定,具体的问题交由司法解释及以后的立法去完成。
宜粗不宜细的立法一方面给私法工作造成了很大的困难,另一方面也有其合理性。宽泛的法律规则使法律度具有了更大的包容性,也为各种制度的成长提供了弹性空间,比如典权制度即是通过最高法院的司法解释而获得法律上的承认的。法律规则的这种宽泛性和包容性大大地减少了制定法的僵化,是我国在改革开放的转型时期没有收到太大的法定主义之害。十几年的实践证明,正式在这种制度的架构下,大胆实验,大胆改革,我国人民取得了举世瞩目的成就,这正是这种制度的包容性带来的变化。
2、立法权力的分配
改革意味着对传统的突破。中国的改革开放是在部分实验的基础上搞起来的,先是搞了四个经济特区,借鉴外国的做法,这种改革模式是受经验主义影响的渐进式的改革模式。这种模式的魅力在于允许实验和犯错误,使各种制度可以在竞争中展示自己的优劣。这种改革模式在法律制度上的当然结果就是法律制度上的不统一,因而从一开始,便确立了合法性的多元化趋势。这种趋势的发展,是地方政府获得了相应的立法权力。而对这种立法权力的争夺在一定程度上反映了中央与地方的利益冲突。这种合法性的多元化趋势妨碍了中国法制的统一。而基本的法制统一乃是市场经济发展的保障与要求。因而,随着中国改革进程的不断推进,促进中国法制的统一成了中国法制的基本任务。尽管合
基于我国民事立法的立法技术和立法权力在中央与地方之间、中央各部门之间的分割,更重要的基于我国正处在社会转型时期这一社会现实,我国财产权法律制度的内在构造呈现出这样的特点:权利的性质不明确,权利的效力缺乏具体化的规定。这样就使很多权利缺乏有力的保护,或者使具有法律保护价值的利益难以成为实在法上权利,以及相同名称的权利却具有不同的效力和内容:
,论物权法定主义原则