（三）物权法定主义的缓解与克服
1、现有民法学说对物权法定的检讨
①物权法定无视说。此说为日本学者我妻荣所倡。我妻荣认为应无视物权法定的规定，而承认习惯物权的效力。因为习惯是在社会生活中自发产生的，不仅无阻止之可能，而且如横加阻止干涉，也将有害于社会的发展。
②习惯物权有限承认说。该说认为，如果社会习惯上所产生的物权，不妨碍物权体系的建立，例如不违反近代所有权的基本观念，且非属物权法定所排除的封建物权，又不妨碍公示时，可突破物权法定的限制，而直接承认该习惯上的物权。
③物权法定缓和说。此说认为新生的物权，如不违反物权法定的立法总之，又有一定的公示方法，可以适用物权法定内容从宽解释的方法，解释为非新种类的物权。例如在我国台湾地区的实务上，即对最高额抵押的从属性进行从宽解释，而仍承认其为物权法上的物权。物权法定的缓和，也可以利用现有的物权制度，例如让与担保，即系以所有权移转之构造与信托约款的债的关系，而获得法律上的地位。
德国学者教授认为：“民法所以采取物权法定主义，其目的非在于僵化物权，而旨在以类型之强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但并不排除于必要时，得依补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律必须与时俱进，始能适应社会之需要。”
2、对物权法定僵化的克服
梅因认为，使法律与社会相协调的手段有三种，即“法律拟制”、“衡平”和“立法”。“法律拟制”得意四十之“表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已发生了变化。”法律拟制的运用在于克服法律的僵化，它使一个法律条
对物权法定主义的克服，也大体体现出法律发展的三种方式：
（1）、立法。对于社会发展中新出现的权利类型，通过及时的立法承认，可以缓解物权法定制度的僵化。对于民事主体在实际中依债权行为创制的事实上的“物权”，应及时进行物权立法，除去其债权形式，还其物权的本来面目，使经济关系的本质要求与法律规定统一起来。对于法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化以后，形成习惯时，只要有适当的公示方法就应承认此类权利为物权。例如德国民法典颁布后对居住权和区分所有权的立法承认，台湾以单行法形式规定的动产担保权等等。但是，如果对物权的承认均有赖于立法，则必不能适应社会发展的需要而与其脱节，也不能及时调整新的物权形式，对于产生的纠纷也不能很好的解决，容易造成社会的混乱，因此不能完全依赖立法对物权的承认。
（2）、衡平。衡平的方法在民法法系的国家里表现为一般原则对具体规范的指导作用。这些原则作为民法的一般条款的运用，具有克服成文法局限性的作用。物权法定主义所带来的僵化是成文法局限性的典型。在缓解物权法定的僵化时，也可以运用一般条款这一方法。现代民法的发展，为了实现制定法的解释适用中的具体妥当性，而出现了诚实信用、禁止权利滥用等一般条款。这些一般条款，对物权法定主义的缓和主要体现为在具体情况下，对特定物权权能范围的限制，从而消解了固守“类型固定”在具体适用时所可能产生的不良后果。正是在运用一般条款以求得法的妥当性的背景下，司法判例实现了对出租人所有权的限制，实现了租赁权的物权化，完成了对物权法定制度的改造。一般条款的运用固然可以克服因类型固定而带来的僵化，但它只能是一种消极的方法确认权利的效力，对于当事人之间协议创设的“物权”，难以运用衡平原则使其获得承认。
（3）法律拟制。法律拟制时法律与社会协调主要是通过对法律条文的解释进行的。同一条文，在不同的社会发展时期，会有不同的法律解释。最初，基于整理封建权利的需要，习惯不被承认为物权的法源。随着社会的进步，物权法定的僵化出现不可克服的困难时，需要对社会需要做出灵活性的反应，这样，学说和判例便承认了习惯可以作为物权的法源。到今天，否认习惯作为物权法源的学说已经不存在了。
除了承认习惯创设物权以外，在一些物权关系上，还可以通过类推适用的方法缓和物权法定主义的僵化。按物权法定制度的本旨，是不允许以类推适用的方法创设法律规定以外的物权。但是，物权法的大部分条文虽属强行法规范，但仍有一些领域存在适用类推的可能性。如关于某种物权效力的规定，即可适用类推方法。如我国台湾民法上的留质权的孳息收取权，便可类推适用质权的规定。
法律拟制一方面可以使法律与社会相协调；另一方面，法律条文意义的不确定性也带来了很大的危险。首先，法律的安定性，即同一案件裁决结果相同这一原则受到了破坏。其次，法律的公正性也由此受到怀疑。对于法律条文的灵活解释，好的一方面是使条文能够跟得上社会的发展，坏的方面则会使法律失去公正的基础。因此，法律拟制的运用应受民法基本原则的指导，使其不能超过一定的限度，以次来保障法律的公正。
法律的拟制与衡平均是在新的权利类型出现一段时间之后，为了弥补法律的漏洞而采取的补救措施。就其运用而言，衡平方法只能运用于司法种，而判例的法源性仍是一个存在争论的问题。因此，衡平方法所创制的法律规则的有效性与普适性是值得推敲的。而法律拟制也存在这几乎相同的问题。立法虽然可以较圆满地解决问题，但其时间上的滞后性是非常明显的。而且立法还涉及到一个与其它法律规定相协调的问题。在物权法定这一问题上，许多新型权利的不到物权法上的承认，并不是因为实际上不需要，而是因为许多权利难以纳入现行物权法体系，而坚持物权法定，尽管维持了物权法体系的协调性，但却有碍于社会中权利的生长于社会的发展。以立法承认新型权利，在坚持物权法定主义的国家，都存在一个怎样与物权法体系相协调的问题。综上所述，不论是法律拟制、衡平还是立法，都存在这样或那样的不足，难以圆满地解决物权法定僵化这一问题。
三、物权法定主义的理论总结：法学观念和技术上的检讨
物权法定主义的产生与发展，社会变迁使其基本的动因。但是，法律规则并不是对社会状况的直接反映，而是通过法律技术对法律制度的构建，传达法律思想对社会状况的认识。物权法定主义有其特有的理论背景和法学观念的支撑。本文讲究这些理论与观念进行批判性的检讨，揭示物权法定制度合理性与局限性的成因。
（一）物权和债权：财产权利两分法及其检讨
物权法定主义的一个基本前提便是存在物权和债权在立法上的明确划分。德国民法中的物权法定主义，也是基于物权与债权灾民法典中的区分与对立，作为契约自由的对立面而采用的。物权和债权的区分，是五编制德国民法的基础，如果没有物权和债权的区分，民法立法的体系化模式便不会完成。
对财产权利物权与债权的两分法，并不是从来就有的。在罗马上，虽然存在各种各样的具体的权利，但并没有抽象出一个物权的概念。“对物权法这一概念的明确使用，发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系，是《德国民法典》的一个创造。”
罗马法在德意志的传播中，德国法学家完成了民法从“法学阶梯”模式向“学说会篡”模式的转变，与此同时，罗马法上的“对物权（iura in
rem）”也转化为“物权（Sachenrecht）。”
物权与债权的区分支撑了民法体系的建立，有助于明了权利的性质，但是，这种区分在理论和实务上均存在着很多问题，物权与债权区分的理论受到了挑战。
，论物权法定主义原则