对业委会运作的重点问题探讨
文/孔祥添
国务院制定的作为物业管理基本法的《物业管理条例》生效己近两年了。许多人都希望《条例》的生效能让他们从此拥有幸福安宁的“家”，就像童话中通常的结局一样。但
《条例》能承受如此之重吗?
在我所驻点的白云区，被称为物业管理纠纷问题的重灾区。辖区内小区、大厦连片，别墅带环绕着白云山脚有如星罗棋布，近来因物业管理公司被成立后的业委会解聘不服而引发的纠纷呈上升趋势，成为业界关注焦点。用一句话形容就好像这种“势不两立”的战地己在全市各个角落弄得烽烟四起，从早期的新兴白云花园新旧物管公司对峙、翠湖山庄新老物业保安对峙、到丽江花园区内游行、华南新城、星河湾、海滨花园……等等，因而令物管行业在自己企业“谋生存”这个空间里面，出现同行互相倾诉又互相煎熬的局面。而报载深圳南山和龙岗也分别出现了住宅小区内新老物业管家同时存在的现象。新管家进驻老管家不撤的纠纷正不断蔓延，这种局面激化了业主委员会与物业管理公司的矛盾，导致“家无宁日”。
究竟解聘物业管理公司谁说了算?究竟通过怎样的决议程序才可以合法解聘物业管理公司?在解聘物业管理公司这一事项上如何体现并切实合理地保护双方的权益?法律又当如何权衡各方主体的利益?反过来说又有谁来为物管维权去约束业委会?我走访过几家律师事务所令他们感到困惑的是目前到处都有为业主维权的事发生，在宏观看来物管企业多处于劣势，因为目前积累的个案绝大多数是业委会以原告角色出现，极少数物业企业勇于站出来为自己维权。原因分析除了物管一方在资本投入、服务质量、受开发商制约外被业委会抓住的痛脚确实不少。例如:管理行为不规范、针对业主的有关重大决策考虑欠周全，而有少数品行极坏的业委会成员，抓住物业管理服务问题不放怀着“惟恐天下不乱”的动机搞煽风点火，公然与《条例》唱对台戏，自导自演闹剧迷惑广大善良的业主，以达到其自身最终的利益目的。洛溪板块有一个早年就己成为优秀的管理小区，连业主本身都认为，自从成立了业委会后，小区便开始没有安宁过，据了解，业委会主任自身从事保险代理工作，争得一席之位后便为鼓动其他人加盟旗下开始有计划有步骤地酝酿重新选聘物业公司，并且赤裸裸地公然把向其购买保险作为技标人条件之一，以低价搞乱行业市场造成恶性竞争，不情牺牲广大业主的利益为代价以个别人的名义代表整个小区业主的真实意愿启动招标程序。
这种现象己很具代表性，而一直以来，某些业委会在运作中被指控不作为的方面，通常有:1、因利益驱动谋划改聘;2、以少数意见代表大多数;3、全盘否定物管成绩川、向物管企业提出无理要求并讨价还价以解聘要挟。
某些物业管理公司在运作中被指控服务差的方面，通常有:1、形象坏、服务差;2、不投入疏管理;3、设施功能改变;4、承诺不兑现。
但焦点还是因纠纷引至到提出解聘，单方启动招标程序。
我看过好几宗物管纠纷案例的判决书，业委以诉讼主体出现而成为原告但是否也会成为“被告”呢?这些敏感性难题都曾令律师界感到困惑。其主要原因一是对其是否能确立经济实体尚有争议，二是对其能否享有财产的支配权还不明析，三是作为单个责任被告还是整体被告暂无法律依据。因此，在此问题上形成了法律空档物管维权就成了一件很无助的尴尬事。
面对业委的运作，虽然大多数是良性发展，依照《条例》监督物业管理，但新出台的物管条例又显得有点力不从心，其对业主投票权细则的模糊界定、对业主大会决议方法的粗略规定，导致在一些具体纠纷面前，因为法律的疏漏以及缺乏相应的实施细则，而使业主、物业公司和开发商三方都可能转化成为弱势群体。
我在工作指导分部半年多的时间里，基于所学应有用于社会的信念，开始从“解聘物业管理公司”事项切入探讨“业主大会如何作出决议”这一重要问题，以中国现行立法为讨论基点，通过番禹大石海滨花园、增城新世界业主委员会、以及今年5月市道路扩建办的上诉中院的判案结果分析，主要问题源于三点:一是确立程序的合法性;二是满足《条例》所述的2/3投票份额;三是“业主代表”在履职过程的真实性和他所代表区域的意愿比例是否也超出1/2。
二、细察中国现行立法的态度:未完成的习作
(一)谁有权作出解聘物业管理公司的决议?
由《物业管理条例》第11条与第1
值得注意的是，《城市新建住宅小区管理办法》(中华人民共和国建设部令第33号，1994年3月23日)却是允许小区管理委员会决定选聘或续聘物业管理公司的。参见第6条与第7条，“管委会是在房地产行政主管部门指导下由住宅小区内房地产产权人和使用人选举的代表组成，代表和维护住宅小区内房地产产权人和使用人的合法权益“，“管委会的权利:……
(二)决定选聘或续聘物业管理公司……;
《物业管理条例》是由国务院颁布的物业管理行政法规，而《城市新建住宅小区管理办法》是由建设部颁布的行政规章，从法的效力等级来看，应遵从《物业管理条例》的规定;此外，前者是从2003年9月1日起施行，而后者是从1994年4月1日起施行，从法的时间效力来看，应依循“新法优于旧法”的原则遵从《物业管理条例》的规定。
因此，从我国现行立法来看，业主委员会是无权解聘物业管理公司的。解聘物业管理公司的决议只有业主大会有权做出。
(二)如何做出决议?
由《物业管理条例》第12条可知，业主大会会议应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加，选聘和解聘物业管理企业必须经物业管理区域内全体业主所持技票权2/3以上通过。
这里涉及两个问题点:
首先，涉及一个具体操作的问题，即对业主的“投票权”的界定，亦即对“表决权与表决能力”的界定。对此，《物业管理条例》第10条作了一个原则性(“根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套数等因素确定”)、授权性(“具体办法由省、自治区、直辖市制定”)的规定，然而目前不少地方尚未有明确的规定出台，缺乏可操作性的配套细则。放诸实践，则易引起诸多纠纷。
第二，涉及对业主大会决议方法的质疑。即，依据物管条例，以“投票权”为唯一标准的决议方法是否妥当?能否平衡不同主体间的利益?“2/3”这一比例是否合理?实践中可操作性如何?
三、界定业主投票权，重构业主大会决议方法
《条例》规定业主的表决权根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套数等因素确定，给出这样一个指导原则后，将这个问题交给了地方政府来决定。由于该指导性界定过于宽泛、模糊，在实践中易引起多种解释，有可能出现各地规定的不统一，有的甚至出现建设部文件与地方行业部门下发文件有出入。从而不可避免地引起诸多纷争，令法院引用条文观点依据出现东扯一段西扯一句，未起到法律定分止争的引用连贯性的作用。
现在，通过网上了解，目前地方主要有两种业主大会的技票决定方式，一种是上海模式，以户数决定投票数;一种是“深圳模式”，以产权面积来决定占有的投票数。因为物业管理的权利义务一般以其所享有的房屋面积和共有的面积来确定，例如物业管理费一般以建筑面积来计算，那么产权面积越大，付出的物管费越多，拥有的权利也应该越大，这符合权利义务一致的原则，具有合理性。
(二)重构业主大会的决议的思路
《条例》第十二条规定，业主大会会议……应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加。……业主大会做出决定，必须经与会业主所持投票权1/2以上通过。业主大会做出制定和修改业主公约、业主大会议事规则，选聘和解聘物业管理企业，专项维修资金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。
很明显，条例采用的业主大会决议方法也分普通多数决和特别多数决但参与、做出决议的唯一标准是“投票权”，而没有人数。引入本文前述的关于投票权的界定，可以发现，建筑面积越大，投票权重就越大，这完全可能导致大业主操纵业主大会的决议，从而有可能损害小业主的权益。此亦条例立法疏漏之处。
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