(3)付款保证担保
1)承包商付款保证担保
付款保证担保的目的是保证业主(承包商)根据合同向承包商(分包商、材料商)支付全部款项。美国的“米勒法案”(1935)是要求对政府建筑工程项目进行付款保证担保的法律。它要求承建政府工程的承包商开出一份独立的付款保函,开出这些保证担保的保证担保公司必须是财政部名单上所列有的保证担保公司,该名单由美国财政部每年公布一次。当合同价在100万美元以内时,付款保证金额是合同总价的50%,合同总价在100~500万美元之间的,付款保证金额为合同总价的40%;超过500万美元的合同,保证金额为250万美元。“米勒法案”的付款保证担保保护同总承包商有直接合同关系的分包商和材料供应商的利益,这些人叫做第一位债权人,同分包商有合同关系的下一层分包商和材料供应商叫做第二位债权人。
该法案规定,同总承包商有直接合同关系的分包商或材料供应商在提出控诉前无须向总承包商发出通知。如果作为第二位债权人的分包商或材料商提出索赔,要在权利人最后一次提供劳动力或材料后的90天之内向总承包商发出通知。付款保证进行索赔的最后一个环节是法律诉讼。无论是第一位债权人还是第二位债
2)业主付款保证担保
“米勒法案”保证了劳动力和材料供应商的利益,使项目业主(该法案保护的是联邦政府项目)避免可能由此引起的法律纠纷和管理上的巨大负担。然而从我国的国情出发,由于资金不到位的业主众多,造成业主拖欠工程款现象严重。因此,承包商也应向项目业主取得“业主付款保证担保”,保证业主根据合同向承包商支付全部款项。业主付款保证担保实质是业主的履约保证担保,应当同承包商履约保证担保对等实行。保证担保方将对业主的资信状况进行严格的审查,以确保工程费用的到位,业主保证担保可以采用保证担保公司保证担保书或银行保函的方式。
业主付款保证担保可以先在非政府投资的工程项目,即房地产开发商开发项目、三资项目和私人投资项目上推行。政府投资的工程项目,也应该严格按照市场规则运行,充分打足建设资金,不能随意拖欠工程款,侵害企业的利益。
我国目前如何有效推行工程保证担保和保险制度,一般认为可采取以下途径。
(1)树立工程保证担保意识,包括以下几个方面:
1)市场意识。工程保证担保是一种以市场经济手段帮助市场主体回避和转移风险的市场行为,因此首先需要建立市场意识。对于市场参与各方来说,工程保证担保对市场主体各方的正当利益进行了保护;对于市场管理者来说,工程保证担保和保险则是一种使政府部分行政管理职能社会化的方式,用市场手段来解决市场准入和风险管理,只有在出现仅靠市场本身不能解决的问题时政府才需要介入。
2)风险意识。搞市场经济就有风险。保证担保是以市场手段来帮助企业家在市场中识别、转移和回避风险的有效工具。一旦我们的市场参与各方具有强烈的市场主体意识,保证担保就成了一种自身的迫切需求。工程的保证担保和保险可以将工程中的大部分风险规避或转移,如意外和自然灾害风险以及信用及风险等,使企业家们能专心研究决策风险和政治风险,这将大大提高我们的决策水平、减少资源的浪费。
3)优化意识。市场经济是信用经济,一个市场只有具备了良好的信用机制,才能保证市场机制的调节作用顺利发挥。工程保证担保制度对于建筑业就是一种信用机制。国际工程项目管理中,进入市场竞争必须取得保证担保。保证担保公司如果错误地批准了一项担保,将付出经济代价。担保公司对被担保人的资格预审就是一个市场化过程。保证担保公司将审查申请人的资金、技术、管理、过去的工程经验、银行的信用记录和过去的履约记录等方面。这将为建筑市场筑起一道硬性的市场准入门槛,将不合格的承包商和假业主排除在市场之外,市场对承包商、分包商、材料商都要进行优化,择优准入。
4)专业意识。工程保证担保和保险事业的发展必须要有理论研究作后盾。在已进入知识经济的今天,保证担保和保险是基于知识的智力密集型风险经营行业。有关工程风险预测,风险分布和风险成本的计算,风险损失的评估,风险转移的手段,对申请人信用的评定,索赔管理,以及对行业风险的监控等,都需要进行深入的理论研究,再根据实际应用效果,不断改进提高。
5)产业意识。工程保证担保和保险在国外早已形成规模巨大的产业。我国要推行工程保证担保制度,也必须走产业化道路。工程保证担保和保险是一门需要大力扶持发展的产业。
6)法律意识。市场经济中出现的问题最终要依靠法律手段来解决。法律面前人人平等,依法办事、依法履约。因此,工程保证担保制度应通过政府立法来强制推行。
(2)积极培育专业保证担保公司
目前我国工程担保市场现状是保证人主体主要由两类专业机构组成:银行和担保公司。保险公司由于前几年形成的巨大保证赔付风险的影响,保险业的主管部门———中国保险监督管理委员会成立后,一直禁止保险公司涉足保证担保。银行是我国工程担保市场最大的保证人主体,几乎垄断了我国工程担保的全部业务量。但银行开展工程担保业务的一个最大问题,就是专业性不强,缺乏保证履约意识和工程风险管理的监管力量,只看保证金交多少。因此,“认钱不认人,存钱开保函”,存100万元,开100万元,其他不管;或者给授信额度,当作贷款管理。我国的这些做法与美国早期银行涉足工程担保业的情况一模一样。美国为了解决这个问题,便大力发展专业化的保证担保公司和保险公司与银行竞争,最后银行不得不退出工程担保市场,而美国法律也对此作出了相应
此外,保证担保公司应建立合理的组织结构,其部门组成一般如下:
承保部门:确定申请保证担保人的信誉标准,进行分析,最终作出是否出具保函的选择。
投资部门:投资部门接受保费,对保证担保公司获得的资金进行投资和管理,为支付合理的索赔提供基金,并以保费收入作合理的投资,保证利润。
理赔部门:保存索赔记录,对索赔进行调查并予以解决以及确定和调整风险储备金以应付保证担保过程的风险。
其他部门:如规章执行与监察,文档保管与整理部门等。
(3)积极培育我国工程担保和保险市场
我国当然不会全盘照搬美国做法,但可借鉴其一些有效的做法。从长远发展来看,工程保证担保是一项专业性很强的业务,要求银行配备庞大、专业化的队伍从事这项业务不太现实,因为保函在银行的整个业务量中占极小的部分。以某市建行为例,1999年贷款及应收利息12966.95亿,保函营业额为96亿元,后者为前者的7.4%,因此,银行不可能把保函业务放到首要位置。根据我国情况,比较现实的做法,可能是大力培育专业保证担保公司和保险公司,以及鼓励银行与专业保证担保公司、保险公司共保,优势互补,风险共担。
(4)政府宜采取鼓励促进的方针和态度
我国工程保证担保事业刚刚起步,政府宜积极鼓励,促进其发展,也要加强引导,逐步规范。我国入世在即,外资保证担保公司和保险公司早就对世界工程担保市场的最后一块大蛋糕———中国工程担保市场虎视眈眈。如果我国不抓紧时机、积极培育、扶植和发展一批工程担保市场主体(包括银行、专业保证担保、保险公司等),如果我们对这些主体的发展从起步时就限制在先,对专业担保公司的发展设置重重障碍,则无异于作茧自缚,贻误时机,将中国加入WTO后的市场机会和效益,拱手让给外国公司。
，论我国推行建设工程保证担保制的途径